比较法:法院与书院——近三十五年史

比较法:法院与书院——近三十五年史"

作者:苏彦新等
ISBN:9787302187479
定价:¥33
字数:千字
页数:
出版时间:2008.11.01
开本:
版次:1-1
装帧:
出版社:清华大学出版社
简介

由于这部著作的特殊性,为了比较好地理解它,那么像对英国读者一样,就这部著作及其作者也要对中国人和中国的读者在开头多介绍两句。

实际情况是,这部著作是由一位受不同文化熏陶的人所撰写的。因为,该著作打算描述的38年的独特职业经历,部分带有自传性质,部分涉及法律方法论。尽管我的生活远非典型,但是这种经历——我自己的经历——是独特的。因为我是一名学者,但是我也从事法律实务,我结合了法律职业的两个方面,而且我不是在一个国家而是在许多国家从事这两个方面的工作。我是在民法传统中长大成人,然后在普通法中接受教育。在超过25所法学院和几家法院中,我花费了毕生大部分时间尝试把一种法律传统向另一种法律传统的当事人、法官和学生进行解释。对我来说,这种语言、教育、漫游在不同地方和思想上的复杂经历是由同样的复杂背景所注定的。

前言

亚里士多德认为政治是最高的科学。可是在某种方式上,学术生活现今已成为政治的最低形式,学术的低赌注令人惊奇地引发了强烈的敌视,而且学术有时甚至是次要人类活动。低回报和逐渐衰落的社会地位大概是原因之一; 经常因于政治正确的过度敏感是又一种原因; 为了人们生存的乞讨,即现今委婉地称之为募集资金是分散教学与研究的原因之三; 而且不论是越来越好还是越来越坏,都正在对现今教什么和如何教产生影响。现实导致的越来越差的创业氛围,使得更多的现代大学行政管理交给了牛津和剑桥大学外行的教师,不像在美国委托给内行。毫无疑问,今天的教授地位几乎无法类似20世纪之交的德国或法国的教授职位,而100年前,在众多国家包括在美国,人们把教授职位树立为理想。除了近来已取得教授职称的那些人外,教授地位到处的衰落是显而易见的。

然而,涉及自觉追求跨国法的比较高级的法律政治活动是存在的。无论如何,不论是过去还是现在,这涉及在19世纪主权国家所造成的显然不同的制度之间搭架桥梁。当不宽容力量再次增强,寻找共同的基础能够帮助建立开放的思想,并时常促进宽容,那么在不同制度之间乃至文化之间架设桥梁是一项复杂和崇高的任务。为打破民族主义时代建立的藩篱,需要聪明才智和强大力量,这也正是知识上的挑战——不仅需要法律上的,也需要政治上的。最终,英国鼓励不同的立法机关之间的密切工作关系乃实践之需。尽管就欧洲大陆而论,学者和法官的合作有着备受推崇的历史传统,然而,相对来讲,在英国为英国法提供新的维度的这种法官与学者合作情况,确实是新现象。

一门学科的教学从来不能脱离其时代而进行。假使一门学科是一个时代的大格局并且是适应我们生活的世界的组成部分,那么一门学科才能发挥重大作用。按照我的观点,19世纪中叶,对牛津、剑桥的大学课程表全是古典与神学课程观点而提出质疑的边沁学院,又一次应该起到表率作用,并质疑罗马法的持续有用,而且与此同时,人们据理力争当代外国法的重要性也并不为过。当然,理解我的著作的人们将认识到在过去35年多的学术生活中我逐渐形成的这些看法。最终,如果在这方面,我的著作、论点引发了争论(或许是因为冷冰冰的数据支持),那么我的目标之一将大获成功。暂时搅动(如果不是流动的话)死水是早就应该做的。

巴兹尔·马克西尼斯

2002年10月3日于伦敦边沁学院

目录

“比较法学丛书”总序1

题记5

中文版序7

序言19

前言23

致谢25

第一章反思比较法的现状(Ⅰ)英雄暮年

(一) 穷舍与富邻

(二) 衰落

1. 缺乏明确的专题、发人深思的论文和新方法论

的创新

2. 英美的比较法学家

3. 留下一种研究方法

4. 思想观念衰落的终曲

第二章反思比较法的现状(Ⅱ)英雄之死和

社会需求的时代

(一)  策略的出现

(二) 持久的拉贝尔方法

1. 单一主义

2. 静态

3. 过程

4. 忽视公法

(三) 功能实用性: 多些同类药

(四) 旧(不良的)做法和新(愚蠢的)威胁

1. 欧洲中心主义:  一种缺陷?

2. 后现代主义的模糊

3. 窒息的拥抱

4. 新旧学派的共同错误

(五) 从英雄到当代全球化运动

第三章福音书与布道者之名望的传播

(一) 追求的目标

1. 语言的重要性

2. 引用的人们在哪里

3. 溢美的名望

(二)  告诫与解释

(三)  若干原始数据

(四)   吸取教训

1. 教训之一:  需要向下调整引用,对每位作者

个别注意

2. 教训之二:  比较法中的名望和遗产

3. 教训之三:  学派引用和推动的力量

(五)  德国的状况

1. 实证法传统

2. 主流的法律解释方法

3. 比较法材料的竞争渊源

4. 立法改革领域的比较法

(六) 南非事例

 (七)   补充说明

第四章外国法启示本国法:  格雷特雷克斯诉

格雷特雷克斯案的经验教训

(一)  付诸实践的理论

(二)德国模式

(三) 德国观念在格雷特雷克斯一案中的运用

(四) 未决问题

(五) 美国的观念

(六) 若干初步结论

第五章公法领域关注的研究方法

(一) 引论

(二) 比较研究

(三) 法院的推理

(四) 寻找重建

1. 涉及政府机构责任判决中的政策因素

及观念

2. 基本哲学观的分歧

(五) 宽泛的结论

第六章故步自封与犹豫不决——美国法官和法国

法官对外国法的态度

(一) 开放型社会

(二) 宪法及其法定解释

(三) 支离破碎的法院

(四) 一致性: 以无关理由反对外国法

(五) 对外国法相关性的严词拒绝

(六) “消极主义”令人兴奋的一面

(七) 可能促进思想狭隘风气进一步扩大的广泛

原因

(八) 同世界上其他法院的比较

(九) 同法国的比较

1. 法国对比较法的一般态度

2. 谁能够在促进法国适用外国法上

起带头作用

3. 如何使外国法的运用更具有吸引力

(十)  补充说明

跋语展望未来  

附录一阿特金勋爵和H.C.格特里奇教授的通信密函

附录二德国研究方法

附录三检索数据库

缩略语

索引

译余废墨

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