《比较法总论》是一本法学专业基础课教材。本书介绍和阐释了比较法基础理论，以世界主要法律体系的比较为基本线索，分析了世界主要法律制度之历史传统和当代形态及其异同，并立足于中国法制现代化进程和世界法律发展状况，探讨了当代比较法学所面临的法律移植与法律本土化、法律多样性与法律全球化等基本理论问题。

本书从比较法学教学实际需要出发，每章有重难点提示和思考题，全书体系脉络清晰、分析论述简明；既反映了比较法学的最新知识和研究成果，又有作者的独立探讨和见解，提供了对世界法律进行比较分析的宏观视角和基本理论框架。

本书适合于高等院校法学专业本科学生，也适合于对比较法学感兴趣的一般读者。

第一章

比较法基础理论

重点难点提示 在了解比较法学产生的历史背景和学科发展的基本线索的基础上，重点把握比较法学的研究对象、比较法学的学科特性、比较法学的目的和方法、比较法学在当代的发展。

第一节 比较法学的概念和研究对象一、 比较法和比较法学  19世纪中叶，比较法学首先在欧洲兴起。比较法这一概念是在1900年巴黎国际比较法大会召开之后，尤其是在20世纪后半叶才逐渐在世界范围广泛传播和使用的。比较法的含义是什么？国外比较法学者有多种不同的理解和阐释。如德国比较法学家茨威格特（K.Zweigert）和克茨（H.Ktz）认为： “比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动。" \K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，3页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 而且，这种思维活动中比较的内容不是对本国法律秩序中种种规范的相互关系的比较，因为，每一个国家的法律家的日常工作，为了具体的判决或者为了法律理论上的认识，都必须对它们进行比较，这种比较是每一个国家运用法律时必然要做的工作。法国比较法学者勒内·达维德(René David, 1906-1990)认为，比较法是“一门科学”. 参见René.David and John.E.C.Brierley, Major Legal System in the World Today, Stevens & Sons,London, 1978.p.2. 德国学者莱茵斯坦（M.Rheinstein）认为，比较法作为法学的一个部门之所以兴起就在于法律在不同国家各不相同的事实。意大利比较法学家萨科(R.Sacco)认为： “比较法学像其他科学一样，其目的在于获得知识。它也同其他法学学科一样，追求法律知识。比较法首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法则和制度在何种程度上相同或不同。" 沈宗灵： 《比较法研究》, 1～2页，北京，北京大学出版社，1998. 日本比较法学者大木雅夫认为： “比较法是这样一种法学部门或方法： 在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。" \大木雅夫： 《比较法》，范愉译，67页，北京，法律出版社，1999. 这些观点都反映了各国学者对比较法的不同理解。

第一章 比较法基础理论比较法总论我们认为，简要地说，比较法是对不同国家的法律制度进行比较研究的、法学的一门独立学科。比较法不同于民法、刑法、诉讼法等部门法，它不是国家法律体系中的部门法。比较法没有所调整的社会关系，也没有与之相应的具体法律规则，比较法主要是对不同国家的法律制度进行比较研究，并通过这种研究发现不同法律秩序之间的共同点和不同点，作出分析和评价。因此，也正是在这个意义上，比较法又被称为比较法学。

一般说来，比较法是对两个或两个以上国家的法律进行比较研究，外国法是比较法不可或缺的研究对象。对本国或某一国法律体系内法律制度的比较不属于比较法范围,对本国法律的比较是法律适用的必然要求。茨威格特和克茨认为，对本国法律制度的比较“是每一个国家运用法律的本性。因此，比较法的意义当然不是指它，而是指更深层次的含义。这个更深层次的含义是超国家的。因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。" \K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，4页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 但也有例外，有的学者将联邦制国家内法律的比较也视为比较法。

对比较法的理解，不是一个语词学上的概念问题，当我们对比较法产生的历史背景、比较法的本质和研究对象、比较法的历史发展、比较法的目的和功能等有了比较清楚的了解和准确把握之后，我们对比较法的特质就会有一个基本的理解。

有学者认为，比较法学就是世界法学，探讨研究比较法学的过程就是建设发展世界法学的过程，比较法学是了解外国法的必然途径。比较法学的最终目的，就是要探寻、发现和创造那些放之四海而皆准的人类思想潮流和人类行为准则，就是要发现、总结、构造一种属于全人类的法律文化，最终达到获取一种人类共同法的目的，比较法学的这种世界胸怀和人类关怀（不仅仅是民族关怀），使比较法学具有世界性品格，而和法学的其他学科区别开来成为一个独立的法学学科。参见米健： 《比较法学与世界法律文化》，载《法学》, 2004(10), 30～33页。

二、 比较法的本质和比较法的研究对象 

比较法的本质是什么？比较法到底是法学的一种研究方法还是法学的一门独立学科？这是从比较法诞生的那天起就一直在讨论和争论的问题。中外学者从不同的视角出发对其有不同的理解和阐释，这些不同的理解和阐释概括起来大致有如下几种观点。

有的学者认为比较法仅仅是一种法学研究的方法，它属于传统的法学学科的研究范畴，如英国沃森(A.Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B.Grossfeld)认为比较法是一种文化。参见沈宗灵： 《比较法研究》, 1页，北京，北京大学出版社，1998. 新西兰的萨蒙德（J.W.salmond）认为，比较法不是一个独立的法学部门，“而仅仅是这种学科的各个部门中的一个特殊方法”. Salmond, Jurisprudens, p.9，转引自沈宗灵： 《比较法研究》, 4页，北京，北京大学出版社，1998. 持这种观点的学者的主要理由是比较法学没有自己特有的规则，也没有自己特有的研究对象。

有的学者认为比较法不仅仅是研究方法，它也是一个独立的法学学科。如著名的法国比较法学家勒内·达维德说： “对于多数人来说，比较法无疑将确实是一种方法，即‘比较的方法’，用来帮助他们实现自己特定的目标。但是对于其他人，当他们关切的主要事情是外国法的研究并且将它同他们本民族的法律进行比较的时候，比较法就获得了科学的地位，成为法律知识的一个独立学科。换句话说，需要有一类能够被恰当地称作‘比较法学者’的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人并驾齐驱。" René. David and John E. C.Brierley, Major Legal System in the World Today, Stevens & Sons,London,1978,p.11.

还有学者认为这一争论没有意义，倒不如搁置不论。而在这一领域作一些实际研究，英国剑桥大学比较法和商法学教授格特里奇（H.C.Gutteridge, 1876-1953）就持这种观点。

19世纪以来，越来越多的学者都认识到了比较法学作为一个独立的学科的属性。在1900年首届国际比较法大会上，英国著名法理学学者波洛克（Frederick Pollock,1845-1937）就说过： “我们今天所理解的比较法是一门最现代的科学。今天活在世上的人亲眼目睹了它的诞生。" \大木雅夫： 《比较法》，范愉译，18页，北京，法律出版社，1999. 法国比较法学者勒内·达维德也认为，现在，比较法已经牢固地建立起来，早期的讨论已经没有意义了，不必让这种讨论耽误我们。参见René.David and John.E.C.Brierley, Major Legal System in the World Today, Stevens & Sons,London, 1978.p.4. 我国的比较法学者沈宗灵教授和米健教授都认为，现代意义上的比较法既是法学研究的一种方法，也是法学的一门独立的学科。参见沈宗灵： 《比较法研究》, 5页，北京，北京大学出版社，1998；米健： 《比较法学与世界法律文化》，载《法学》, 2004(10), 30～33页。很多学者将比较法作为自己的研究方向和领域，如法国的萨莱伊（R.Saleilles, 1855-1912) R.萨莱伊，法国格勒诺勒大学法学院教授，并在巴黎大学主持比较民法讲座，代表作有《比较民法学》. 和朗贝尔（E.Lambert, 1866-1947) ,E.朗贝尔，法国里昂大学法学院罗马法史教授，里昂比较法研究所终身所长。德国的莱茵斯坦、格罗斯费尔德、茨威格特和克茨,英国的格特里奇，意大利的萨科，日本的大木雅夫，苏联的B.图曼诺夫以及我国的沈宗灵都是比较法学者的代表人物，他们有大量的研究成果。现在，在法国、德国、英国、美国、日本、瑞士等国都有专门的比较法研究机构。国际上一些大学的法学院开设比较法课程。从1900年开始定期召开比较法国际学术会议、国际比较法大会。

比较法的本质表现为，比较法是法学的一个独立学科，是一门科学，比较法发展的历史在本质上就是一部学术史。比较法之所以是一门独立的法学学科，是因为比较法具有不同于其他法学学科的独立的研究对象和独特功能。关于比较法的功能，我们将在第三节中专题探讨。就研究对象而言，比较法不像民法、刑法等部门法那样，有自己所调整的特定的社会关系以及调整这种社会关系的法律规则，所以，它不是一国法律的部门法。但它有自己独立的研究对象，这就是世界上不同的法律制度体系。它以比较为基本特征，研究不同国家法律制度的共同点和不同点，研究不同国家法律制度不同点所赖以产生的复杂的社会原因和文化背景，比较分析不同国家法律制度的发展模式和规律，寻找不同国家法律制度相似性的共同基础，进而为完善本国法律制度提供系统的思路和框架，促进世界法律的和谐统一。这种研究，是法学其他学科无法代替的。正如法国比较法学家莱翁丹·让·康斯坦丁内斯库（Leontin-Jean Constantinesco）所说： “这个科学是一门独立的科学，因为它提出了一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域。" 它以自己独立的研究对象和独特的功能而成为独立的法学学科。

比较方法在各学科的运用无所不在，比较法学也一定要运用比较方法，但作为法律科学的比较法，它和各法学学科中比较方法的运用不同。法国比较法学家莱翁丹·让·康斯坦丁内斯库指出，适用比较的方法而得出的知识，可能有各种用途： 有的知识是理论性的；有的是实践性的。科学则是一种把一个特定领域内得出的知识加以整理和分类、从而解释和理解这些知识总和的方式。比较法学就是要对一个实际情况的未知部分进行考察，去发现事物之间的真正关系，即发现各种法律制度与秩序之间的真正关系，从而使这一部分成为可认识和可理解的。比较法学是对不同国家法律制度或不同法律体系进行比较，从而得出对这些制度或体系的总体评价，获得对这些不同法律制度或体系的系统知识。这种系统的法学知识是从其他法学部门中无法获得的。比较法学“要把用比较方法得出的有关知识结合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的和范围的整体。" \莱翁丹·让·康斯坦丁内斯库： 《比较法论》，见理钧摘译： 《论比较法学的流派与比较法》，载《法学译丛》, 1983 (2) , 13～20页。而不是局限于对单个制度或文本的比较。从这个意义上理解，比较法不仅是比较方法学，而且包含了普遍性的比较法科学的属性。或者换句话说，比较法既是法学研究的方法，又是一门独立的法学学科。

三、 比较法学与相关法学学科的关系

比较法同法学其他学科的关系如何？它何以同法学的其他学科区别开来？这是我们将要讨论的问题。了解比较法与法学其他相关学科的相互关系，对于我们进一步理解比较法是有意义的。

比较法与法理学。法理学是法学的基础理论学科，它主要研究法学和法的最一般、最基本的知识和原理。法理学研究具有高度的抽象性，因而对法学其他学科的研究具有普遍的指导意义。法理学研究所涉及的概念、原理原则、法律的渊源、法律的分类、法律发展规律和模式等也都是比较法研究的重要内容，不同的是，法理学阐释法和法学的一般理论问题，而比较法学则运用比较的方法，通过对不同国家法律的起源、法律概念、原理原则、法律渊源、法律分类、法律制度等的研究，提供系统的法律比较知识。同时也为法理学的理论抽象和研究提供坚实广博的基础，使法理学理论能够建立在普遍性基础之上。  比较法与法制史。法制史研究法律发展的过程和规律，它包括国别法制史、部门法制史和断代法制史等。国别法制史如日本法制史、中国法制史，部门法制史如刑法史、诉讼法史，断代法制史如古代法、中世纪法和近现代法等。法制史研究的思路是纵向的，它研究法的发展进程，在对法律发展进程的研究中得出结论。比较法的思路主要是横向的，它侧重于对具有可比性的相同历史阶段上的法律制度进行比较。但是，它和法制史研究有不可分割的联系。譬如，对不同国家法律发展史的比较研究。比较法在对一定时期不同国家的法律进行比较的时候，往往也追溯到该国家历史上的法律。从比较法的发展历史看，“现代比较法的奠基者们主要是重要的法律史学家。如果缺乏历史感，甚至现代比较法学者都不能够理解外国的解决办法”. \K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，14页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 

比较法与国内各部门法学。国内各部门法学，如宪法学、民法学、刑法学等，都是对相关部门法和法现象进行研究的学科，它们都侧重于研究本国现行法，分析各相关领域的社会关系、法律制度和法律理论。比较法在对各国法律进行比较研究时，也会对不同国家的宪法、民法、刑法等作比较研究，从而形成比较宪法、比较民法和比较刑法等，在这一点上，比较法和各部门法的联系非常紧密。可以说，各国国内部门法研究为比较法研究提供了素材，而比较法研究又为各国部门法的研究和完善提供了更广阔的视野和系统知识。

比较法与国际私法。国际私法是冲突法，是国内法的特殊部门，它的目的，是在面对含有涉外因素的法律问题时，确定在若干个国家法律制度体系中，适用哪一种法律制度或规则，它解决的是管辖权问题、法律规则的选择问题以及判决的有效性问题。它面对的是现实的具体的案件或问题。而比较法则具有纯粹理论特征，它研究不同国家法律制度的相互关系，如异同点。比较法对于国际私法是有价值的。

比较法与外国法学。外国法学是对本国以外的国家的法律进行研究的法学学科，我国的外国法研究应该包括对除中国外的所有其他国家或地区法律的研究，如美国法研究、英国法研究、非洲法研究、伊斯兰法研究等都属于外国法研究。而当我们对不同国家的法律进行比较研究的时候，它就属于比较法研究的范畴了。比较法研究必须具备外国法资料和知识，因为，无论是本国法与外国法的比较，还是外国法与外国法的比较，都离不开对外国法的了解和把握。

除上述比较法与这些相关学科的相互关系外，比较法和这些学科的关系还表现在法学其他学科本身也是比较法比较研究的对象。如1998年在英国布里斯托尔召开的第15届国际比较法大会讨论的主题就有法制史与人类学、法理学与法哲学等。

第二节 比较法的历史发展一、 对比较法学的创立产生影响的相关学说和观点  比较法学创立于欧洲，这与欧洲当时自然科学理论和技术的发达以及由此带来的研究方法的先进分不开，也与当时欧洲学说思想的丰富和观念的新颖活跃分不开。文艺复兴和宗教改革以后，先后出现的一些学说和观点对比较法的诞生产生了重要影响。下面简要介绍对比较法的创立产生了影响的相关的代表性人物及其学说和观点。

（一）  自然法和比较法学

文艺复兴和宗教改革以后，在欧洲占支配地位的法律思想学说是古典自然法。这种自然法学说承袭了古代以希腊为代表的理性自然法思想，颠覆了中世纪神学自然法的核心观念--上帝的意志。这一时期自然法思想家们的理论表述和政治主张虽是各式各样，但这一学说带来了全新的观念。自然法学说将法律与神学分离，否定上帝的理性，认为人类必须遵循的规则体系是从人类共有的理性中直接推演出来的；一个完善的、令人满意的法律体系可以建立在对人类社会生活所作的理性分析的基础上；自然法以人的“自然权利”和个人的志趣与幸福的实现为主导，并在发展中完成了从人性的目的论观点向有因果关系的、经验主义的观点的转变。\埃德加·博登海默： 《法理学--法律哲学和方法》，张仁智译，35页，上海，上海人民出版社，1992. 自然法学说中不论是强调国家理性的国家主义自然法，还是宣扬自由主义或民主主义的自然法，思想家们都是在预言或者设计一种美好的普遍主义的法律制度体系。应该说，自然法以人的理性为核心的、注入了人的主体性因素的法律观念，以及对普遍主义和普适性法律的追求，为比较法学的形成以及比较法学早期探求人类共同法这一目标的确立奠定了思想观念的基础。

具体而言，这一时期，弗兰西斯·培根、格老秀斯、莱布尼茨、孟德斯鸠、维科等许多思想家的思想观点对比较法学的诞生产生了深刻而直接的影响。

弗兰西斯·培根（Francis Bacon, 1561-1626) 。培根所处的时代，是一个颠覆上帝、崇尚科学的时代，作为哲学家，他广泛运用归纳、分析、比较、观察和实验的认识方法，他在创造“知识就是力量”这一格言的时候，就表明了他对上帝的藐视和他的研究方法的世俗化倾向。作为王室大臣和大法官，培根在其代表作《论科学的权威与进步》 (1623）一书中，倡导法学家为了能够真正认识本国法，必须将自己从本国法律的枷锁中解放出来。因为判断的对象（本国法），不能够同时是它的判断准则。茨威格特认为： “这是一个意义深远的、而且迄今仍然有效地证明比较法研究正当性的观点。" \K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，91～92页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 

格老秀斯（H.Grotius, 1583-1645) 。格老秀斯是著名的荷兰法学家，其主要著作有《战争与和平法》 (1625) 、《荷兰法律导论》 (1631）等。在《战争与和平法》中，格老秀斯认为，人们的行为是受自然法约束的，这种自然法是建立在人的本性及不受上帝支配的基础之上的；在各国人民之间，无论是关于战争还是在战争中，都存在着一种普遍适当的共同法；在自然法的基础上，制定一个无论何时何地都适用的清楚的法典是有可能的。在《荷兰法律导论》一书中，格老秀斯把罗马法与德国地方习惯法进行比较，并在此基础上对法律体系作了基本概括。在格老秀斯的研究中，已经出现了共同法-各民族普遍适用的法的观念，而且，格老秀斯的研究，已经有了很广泛的比较。所以，有学者认为，格老秀斯不仅是国际法学的鼻祖，而且是比较法学的鼻祖。\大木雅夫： 《比较法》，范愉译，35页，北京，法律出版社，1999. 

莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibnitz, 1646-1716) 。莱布尼茨是德国哲学家、数学家和外交官，出身于法律世家，对法律颇有研究和建树，其代表性著作是《法学教育的新任务》 (1687) 。他的法学理论方面的著作，表现出他对法律理论和法律历史的重要性的清晰认识。在面对战争和革命之后社会秩序的破坏、宗教的动摇及权威的丧失，人们都期待着重建一个理想世界这样一种社会现实的时候，莱布尼茨寄希望于一种以实定法为补充的、并受实定法制约的普遍法。他在国际法和世界法律通史的研究中，倡导比较法和普遍法观念，他认为，带有普遍性的世界法制通史才是法制史的真正框架，而各民族的法制史只是其辅助手段。他草拟了一个关于比较叙述一切民族、国家和时代的法律的计划，称为《法律大全》，并试图把它导入法学教育。试图收集所有民族和各个时代的法，建造一个“法的剧场”。这个计划虽然没有实现，但莱布尼茨倡导并践行的这种开阔视野下的比较研究方法，却为比较法学奠定了方法论基础，同时也奠定了他在比较法学史上的重要地位。

孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu,1689-1755)。自然法思想的法国代表孟德斯鸠被誉为比较法学和社会学法学的先驱性人物，其主要著作有《波斯人信札》 (1721) 、《罗马盛衰原因论》 (1734）和《论法的精神》 (1748）等。他在年轻时写就的《波斯人信札》就已经运用比较方法对法国和东洋的法律制度进行了研究。孟德斯鸠在其影响最大、奠定了他在世界思想史上地位的著作《论法的精神》中，通过对世界各主要地区法律的比较研究，富有创建性地从法与民族精神、法与地理气候、法与风俗习惯、法与宗教等诸因素相互关系的角度论述了世界法律多样性及其原因，他的这部著作也因此被视为人类史上比较法学和社会学法学的开创性著作。

维科（G. B.Vico, 1668-1744) 。维科是意大利哲学家、史学家和法学家，他是修辞学教授，但对法理学和罗马法都有研究。1725年，他出版了包含有一种可视为普遍正义的自然法思想的著作《新科学》，他试图把法律的历史与人类思想的历史相联系，主张法律导源于人类意识。他精通罗马法和法律的历史发展，认为所有民族的法律，只要根植于善良人性，最初就应该是同一的，由于人类精神具有一元性，所以在历史的发展过程中就能产生同等的法律观念，在各个民族的法律之间就会产生一致性。毫无疑问，它们之间也会有差异。维科主张，应该对“各民族的世界--遍及其场所、时间及变化”加以比较考察。参见\戴维·M.沃克： 《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，923页，北京，光明日报出版社，1988; \大木雅夫： 《比较法》，范愉译，40页，北京，法律出版社，1999. 维科的观点和主张以及他建立在富有特色的哲学思想基础之上的法学研究的方法对比较法的发展产生了重要影响，因而也奠定了他在近代比较法学的地位。

（二） 进化论与比较法学

推动比较法学诞生的因素是多重的，其中具有重要意义的因素之一，是自然科学的进步以及与之相伴随的思维方式和研究方法的变革，达尔文（Charles Robert Darwin, 1809-1882) 《物种起源》 (1859）的发表即对当时包括社会科学研究在内的科学研究方法产生了深刻影响。达尔文通过对南美洲热带和亚热带地区动植物的广泛考察，确立了他的生物进化的观念，提出了在人类科学史上发生了重大影响的生物进化论。达尔文的理论和比较观察的方法很快被引入人类社会史和文化发展史研究，促进了比较宗教学、比较民族学和社会人类学的发展。受达尔文进化论思想的影响，德国学者巴赫芬（Johann Jakob Bachofen, 1815-1887）出版了《母权论》，英国法学家梅因（Henry Sumner Maine, 1822-1888）出版了《古代法》 (1860）和《村落共同体》 (1871) ，德国法学家耶林（R. von Jhering, 1818-1892）提出了“目的是法的创造者”的观点，同为德国法学家的波斯特（Albert Hermann Post, 1839-1895）也于1867年出版了《法的自然规律》一书，他们在用进化论思想观察社会和法律现象的时候，将比较方法用于法学研究，使法学和自然科学一样建立在经验的基础上，这对于比较法学的诞生具有重要意义。

（三） 历史法学与比较法

19世纪的欧洲，是一个由历史主义引领思想潮流的时代，历史主义试图以历史的方法来思考一切问题，历史主义认为，人类历史及其表现（如制度、文化等）是一个自然变化发展的过程，当下的一切事物都是过去的事物发展而来的。德国的以萨维尼（Friendrich Karl von Savigny, 1779-1861）为代表的历史法学派，就是在这样的背景下产生的。历史法学认为，一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。法律是民族精神的体现。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后，也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。" \萨维尼： 《论当代立法和法理学的使命》，转引自法学教材编辑部： 《西方法律思想史资料选编》, 527页以下，北京，北京大学出版社，1983. 由于法律是在民族文化、民族精神中自然而然演进的，所以，世界上就会有多样化的法律制度。本来，这种对法律多样性的认识，再前进一步，就应该走向法律的比较研究，然而，历史法学强调法律的民族精神的一面，主张到各民族的历史中去发现法的精神和发展规律，历史法学也就带有了强烈的民族主义色彩，因而，它在客观上阻碍了比较法的发展。但是，历史法学通过历史事实来认识和说明事物的实证主义研究方法，一改此前法学的纯粹思辨的、形而上的研究方式，将法学拉回到了现实之中。把法学拉回到地上，“这也正是现代比较法诞生所不可或缺的前提条件”\大木雅夫： 《比较法》，范愉译，44页，北京，法律出版社，1999. . 

二、 作为纯粹方法论的比较研究的历史

比较法学从萌芽到成为一个独立学科，经历了漫长的发展过程。纵观比较法学的发展历史，一般认为,在19世纪以前,比较法没有形成一个独立的学科,但比较法研究作为纯粹方法的运用，其历史是非常悠久的。19世纪中叶，比较法学作为一门法律科学首先在欧洲开始兴起并很快在世界范围内展开，20世纪比较法学得到迅速发展。

（一） 古代比较方法的运用

在比较法学科产生之前的法律的比较研究，我们可以追溯到古代希腊。古代希腊的思想家们已经比较多地运用比较方法来研究早期城邦的法律。柏拉图（Platon，前427-前347）的理想国蓝图的构建建立在对希腊各城邦的法律原则的比较研究之上；亚里士多德（Aristotle，前384-前322）的《政治学》是他对希腊城邦的政制进行广泛比较研究的结晶。在亚里士多德的《雅典政制》中，我们可以清晰地看到他的比较研究思路和方法。

在古罗马，公元前5世纪颁布的第一部成文法《十二表法》，就是负责起草法律的十人委员会委员们在赴希腊考察并比较两国实际以后起草的，罗马人前往希腊，研究梭伦立法，在比较研究的基础上制订了《十二表法》。约公元3世纪，罗马帝国还编纂了一部《摩西法与罗马法汇编》，这部汇编也是使用比较方法完成的。

以日耳曼法为开端的西欧中世纪法的发展中，教会法具有很高的权威，到中世纪后期，开始于意大利波伦那大学的对罗马法的研究和传播，重新确立了罗马法的优越地位，大学课堂上，讲授的是罗马法和教会法，因而，学术研究和法律实践中，对其他法律的关注极少，这种状况基本排除了学者们对其他法律的深入研究。随着罗马法、教会法以及注释法学派理论的融合，欧洲产生了共同法观念，这种共同法观念，一方面，体现了对法律统一的追求。另一方面，法律的相对统一，使法律的比较研究失去了客观基础，所以，它在客观上阻碍了比较法的进一步发展。尽管如此，在中世纪，比较法研究仍得以保留和延续，在中世纪早期蛮族法典的编纂中，在教会法和罗马法的运用中，以及在地方法与普通法的协调中，常常涉及比较法的运用。

但是，古代比较法的运用呈现出一种不自觉的素朴特征，“纵观古代，法之比较虽发轫早而源远流长，然仍显稚嫩。其零散而缺系统，偶然而非衡常，实用而欠学理，自发而无筹划，难于自成体系、独立一门。" 高鸿钧： 《比较法律文化》，总序2页，北京，清华大学出版社，2002. 

（二） 15-18世纪的比较法律研究

15、16世纪，民族国家开始崛起，各民族国家在本民族文化传统基础上建立自己的法律，伴随着近代国家观念的形成和近代国家的陆续建立，世界法律呈现出多样化局面。这种变化为比较法研究提供了充分的必要性，也为比较法学的诞生提供了社会的和学术的基础。15世纪英国的福特斯丘（John Fortescue) ，就是这一时期对民族国家法律进行比较研究的代表性人物。他在其著作《英格兰法律颂》和《英格兰统治方式》中就以比较的思路对英格兰法和法兰西法进行了研究。《英格兰法律颂》这本被法律史学家霍兹沃思称为“作为第一本明确用来指导一位非专业人士了解法律的法学著作”，运用比较的方法从英、法两国法律与程序比较的角度对15世纪英国司法诉讼的程序、陪审团审判、律师公会、法律教育、法律职业阶层活动以及英国法的基本特征及其优点进行了阐释。这部著作也因此被视为英国法学史上较早运用比较的方法进行法律研究的一部力作。《英格兰统治方式》是一部对法兰西与英格兰两国政治体制（即统治方式）进行比较的著作，福特斯丘通过对专制君主制与有限君主制之间差异及其功过的分析，指出英格兰王国所奉行的“政治与国王的统治” (dominium politicum et regale）结合了“君主型”与“政治型”两种政体的优点，明显优于法兰西王国纯粹的“国王的统治” (dominium regale) 。福特斯丘的比较研究方法和他的这些富有见地的分析结论都对后世发生了影响。

17、18世纪的西方学者，很多都倡导和运用比较方法。如前所述，英国的培根、荷兰的格老秀斯、德国的莱布尼茨（G.W.Leibniz,1646-1716) 、法国的孟德斯鸠以及意大利的维科等。培根在他的著作《论科学的权威与进步》 (1623）中，呼吁为了认识本国法的价值，必须把本国法从“枷锁”中解放出来。格老秀斯在对所有民族及各个时代的多种资料进行比较考察的基础上，写下了《战争与和平法》 (1625）这一不朽著作并建立了他的自然法思想体系。莱布尼茨在《学习与教授法律的新方法》 (1667）中，提出舍弃极其令人厌烦的千篇一律，以新方法进行法学教育，并提出了一个收集所有民族、各个时代的法，建造一个“法的剧场”的计划，充分展示了他的比较法思想。孟德斯鸠的《论法的精神》，通过对各国政体和法制的比较，提出英国式的立宪君主制是对抗专制的最好政体，通过对各国的比较观察，阐明法与其他诸自然因素的关系以及世界法律多样性化背景下各国法律的特性。虽然在谈到近代比较法研究的起点时，西方学者们对代表性人物的认定不尽相同，如格特里奇和达维德认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨与法国的孟德斯鸠。而意大利学者则认为首先提出比较法观念的是维科。但有一点是无疑的，这就是，这些学者的著述，都丰富和推进了法律的比较研究，并为比较法学的诞生奠定了基础。

（三） 18-19世纪法学研究的狭隘性和批判性反思

自18世纪末至19世纪前期的一段时期内，各民族国家纷纷颁布新的法律，制定法典，如法国的路易十四统治时期，在J.B.科尔贝尔的主持下，颁布了《商事敕令》和《海商敕令》，这是最早的商事单行立法，为大陆法国家的商法典奠定了基础。1804年《法国民法典》和1807年《法国商法典》颁布，受其影响，荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了民商法典。这一时期，一方面，由于一大批新法典的产生和法律应用的需要，产生了以法国为代表的专注于法典研究和注释的注释法学派；另一方面，在国家主权思想以及维护民族利益观念的影响下，法律科学的视野越来越窄，表现出一种狭隘的民族性。法学家往往将自己封闭在本国法律的研究中，满足于对本国法律的注释。法律的比较研究处于低谷。

对法学研究的这一段历史，著名哲学家费尔巴哈（Ludwig Andreas Feuerbach, 1804-1872）首先提出质疑，他说： “他们所有的学术研究援引的只是本国的或者国产的……生物学家有他们的比较生物学，那么为什么法学家没有自己的比较法？" Hug W. The History of Comparative Law. 45 Harv. L. Rev. 1054, 1931-1932.费尔巴哈对法学的理解建立在他对哲学的深刻理解和伟大建树之上，他认为，所有的科学发现，其根源都在于比较和综合，再没有比这更丰富的源泉了。一个事物只有在同许多其他事物进行对比后，才可能变得真正清晰明确，也只有通过显示它与其他事物的相似与区别，其特点和本质才能被揭示出来。他指出，如果普遍法学要给法律学术的特有形式赋予生命力和提供支持，它就需要将其他国家在所有时代、所有地区的法律和法律实践进行比较，将其中最相似与最不同之处进行比较，一个人“必须注意其他民族，细察他们的法律及法律实践，来培养他对自己国家法律的敏锐感觉，学会用新眼光审视它，甚至运用新资料充实它、丰富它”. K.Zweigert, H.Ktz, An Introduction to Comparative Law, Translated by Tony Weir, Clarendon Press, Oxford 1998.52～53.费尔巴哈提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学构想，倡导比较法学。

黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770-1831）也是一个对法学研究中的狭隘民族主义倾向持否定态度的法哲学家，黑格尔认为，民族只是向国家过渡的一个阶段，只有国家才是自在自为的，才能实现绝对理性及伦理的、法的理念。因此，较之作为民族的自发产物的习惯法，由国家自觉创造的制定法更应受到重视。而且，法只是以纯粹科学乃至抽象概念构成的哲学性构建的出发点，法学是哲学的一个部门。实在法的历史或原理学等，无非只是构筑各科学概念的前提条件而已。黑格尔认为，为了发展这些科学概念，只了解德国法或罗马法的一部分是远远不够的，即使只是为了发展抽象的法学概念，也有必要全面认识每个民族和各个时代的法。黑格尔的法哲学要求法的研究超越民族、超越国家，具有世界性视野。\大木雅夫： 《比较法》，范愉译，49～50页，北京，法律出版社，1999. 

德国法学家耶林对法学研究的狭隘性也进行了激烈的批评，他指出：  "(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学，科学的界线与政治的界限互相融合了，这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。" \耶林： 《罗马法精神在其不同发展阶段》，转引自范剑虹： 《论比较法的真实内涵》，见北大法律信息网。茨威格特充分评价了耶林对于比较法学的重要意义，指出： “如果没有耶林为其辩护和贯彻的生活现实的法律学说与目的论的方法，那么，现代比较法如同现实中那样得到发展是不可能想象的。" \K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，96页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 耶林等学者对法学现状的批判，引起了学者们对法学研究的反思，促进了外国法和比较法研究在19世纪中叶的复苏。

从古希腊时期到19世纪的比较法研究，虽然颇有建树，但应该说，这种研究是在方法论意义上运用比较，而且还只是纯粹方法论的比较法研究。正如法国比较法学家勒内·达维德指出的： “尽管过去在法学研究中也偶然使用比较方法，然而在19世纪前，比较法本身还没有被承认为法律科学的一门独立分科或法律科学的一种基本方法，特别是在法律教育上没有起到任何作用。" René.David,Comparative Law, Study of ,in Encyclopaedia Britaunica, vol.4, p.1036，转引自沈宗灵： 《比较法研究》, 17页，北京，北京大学出版社，1998. 一般认为，作为独立的法学学科的比较法学直到19世纪才真正诞生。

三、 19世纪中叶比较法学的兴起

19世纪，经历了工业革命、文化思想观念革命和政治领域革命的欧洲显示出充分的活力，繁荣和进步促进了世界各国政治经济文化等方面交往的全面展开，也燃起了学者们探索新知识的极大热情。这时的欧洲各国，出现了大规模的法律编纂制定活动，法律科学飞速发展。基于世界法律多样化的现实、世界交往的日益密切和改革完善本国法律的需要以及学者们对此前法学的封闭和保守倾向的批判性反思，法学家们开始摆脱狭隘的民族观念，对外国法律表现出极大的兴趣，比较法学兴起。伴随着19世纪法律科学的迅速发展，比较法研究普遍展开，并取得了飞跃性进步。比较法研究走向制度化，有了专门的研究机构、杂志和学术讲座。比较法学者的研究也表现为围绕着共同目标对不同国家法律进行全面地研究。

（一） 比较法学在法国的兴起

现代比较法律科学最早在法国发展起来，此前的纯粹注释性研究方法受到批判，开始了科学的自由探究。这一时期，一批学者为法国比较法研究做了开创性的工作。1831年，法兰西学院开设了比较立法通史与哲学讲座。1834年，法国的外国法和比较法学术刊物《外国立法与政治经济评论》创刊，该杂志致力于介绍各主要国家的立法状况和国外主要法学杂志的基本内容。从1838年起，巴黎大学法学院开始讲授比较刑法这一课程，1846年，巴黎大学法学院设立“比较刑法讲座”（此后，又于1892年开设了比较海商法和商法讲座，于1895年开设了比较宪法讲座，于1902年开设了比较民法讲座）. 1869年，法国“比较立法学会”成立并发行会刊。该学会的宗旨是，通过考察外国立法来改革法国的法律制度和法学研究方法。从1875年开始，比较立法学会发行《外国立法年报》和《法国立法年报》，随后不久，司法部又设立了“外国立法委员会”，在比较立法学会的指导下对现行法律进行汇编。1869年法国比较立法学会的成立，是一件具有里程碑意义的事件，它是近代意义上的比较法研究开始的标志。英国比较法学者格特里奇称之为现代意义上的比较法律研究的起点，英国学者波洛克认为，1869年是比较法作为法律科学的一个新分支获得完全承认的一年，在这一年里，比较立法学会成立了，而且保持着值得注意的连续性存续至今，同时还出版了自己的期刊。现刊名为《国际比较法杂志》 (Revue internationale de droit comparé) . 也正是由于这一时期法国的比较法研究走在世界前列，所以，法国被称为比较法学的故乡。

19世纪末期，法国的比较法学理论探讨也十分热烈并多有建树，因而进一步推动了比较法学的发展。比较法学家艾斯曼（Adhemar Esmein,1848-1913）是一位对公法的比较研究作出了贡献的学者，1895年，艾斯曼的《法国宪法和比较法的要素》一书出版，该书将比较方法引入公法研究，这对于此前比较方法主要在私法领域运用是一个重大突破，因而也影响了众多的公法学者。这一时期，法国比较法学的代表性人物萨莱伊（Reimond Saleilles, 1855-1912）在比较法学领域作了广泛的探讨。萨莱伊认为，法律是在历史中演进变化的，法律原则也在不断地变化着；法律首先是一种理性的科学，法律结构将理性观念置于一种实在模式之中；在法律事务中，孤立的概念和原则是不存在的，所有的法律概念和原则都彼此联系和相互限制，它们通过一种适当的均衡和妥协而形成一个和谐的整体。各国间的法律是相互渗透的，从中可以产生一种统领所有立法的统一学说。基于对法律的这种认识，萨莱伊主张，应该对所有影响国家法律发展变化的因素都给予足够的重视，而外国法就是这些因素中的一种。主张运用比较法来补充和完善法律解释，推动法律的发展。萨莱伊还指出，对外国法律的比较研究应当包括对各该国成文法以外的法律如判例法的研究，而不应该对外国法进行表面化的比较，然后又简单地比附国内法律问题；提出比较法的目的不仅限于观察和探索，而且还应包括行动。参见Chrastophe Jamin, Saleilles’ and Lambert’s Old Dream Revisited. 50 Am. J. Comp. L. 704-706(2002); 李秀清等： 《二十世纪比较法学》, 34～36页，北京，商务印书馆，2006. 这些思想学说对19世纪的比较法研究产生了积极影响，丰富了比较法理论。

（二） 比较法学在德国的兴起

1829年，德国海德堡大学教授米特尔迈尔（K.J.A.Mittermaier, 1787-1867）和萨查里阿（K.S.Zachariae, 1769-1843）与一些外国法学家合作努力，共同创办了世界上最早的一份比较法期刊《外国法律科学与立法评论》。在这个期刊的创刊号上，创始人之一的萨查里阿撰文指出： “如果从这个当今欧洲民族之间的文献交流情况和欧洲各国目前法律状态的概览中，我们能够推论说，在任何一个欧洲国家出现的立法或者法学情况，也或多或少引起其他的欧洲各国和民族的关心，那么，这个期刊的计划，即试图使德国读者便于了解外国的法律和法学著作，也许无须解释了。" \K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，99页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 很清楚，德国《外国法律科学与立法评论》创刊的目的，就是便于德国读者了解外国的法律和法学著作。当时的德国，在莱茵和巴登，已经继受了拿破仑法典，法学界不仅关心这件事情本身，而且，开始深入探讨英国普通法，旨在同本国法进行比较。1878年，由伯恩赫夫特（Bernhft）和科恩(Cohn)主持的、致力于比较法律史研究的《比较法律科学杂志》创刊。这一时期，在德国也有了广泛的比较立法研究，1848年德国《普通票据法》、1861年德国《普通商法典》等，都是在运用比较研究的基础上制定的。当时的德国，在几乎所有的重大立法活动中，都运用了比较立法研究。可以说，德国现代意义上的比较法学是伴随着这一时期大规模的法典编纂活动而展开的。

1902年，德国组成了一个由著名法学家参加的委员会，受司法部委托，为帝国刑法典改革方案提出立法建议，而且，该方案要建立在对所有可能的刑法资料进行比较研究的基础上。委员会历经7年时间，最后完成了一部堪称学术巨著的《德国刑法和外国刑法的比较阐述》，并于1909年出版。1894年，德国创立了“比较法律科学和国民经济学国际协会”，至此，德国有了同法国“比较立法学会”类似的比较法研究机构。

对19世纪德国比较法学的创立作了积极推动性工作的，有前面已经提到的费尔巴哈、黑格尔和耶林，此外，必须提到的是前述海德堡大学的米特尔迈尔教授。茨威格特和克茨认为，在德国，“把比较法作为对不同的法进行体系对比和比较评价的，是米特尔迈尔首先实行的，并且是大规模地进行的。……米特尔迈尔比较研究一定法律领域和一定的法律形式，既广泛又精细。他不只着手探讨法律，而且特别地探讨各个法院实际工作中的法律现实，甚至还进一步探究它们事实上的、政治的和社会的背景。" \K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，99～100页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 米特尔迈尔从解决法律实务问题出发，立足于比较法研究，出版了《从普通实在法和法国刑事立法规定考察刑事诉讼上的证据理论》 (1809) 、《从法院惯例与德国法典的发展观察德国刑事诉讼上的证据学说同英国和法国刑事诉讼程序观点的比较》 (1834) 、《言词原则、追诉原则、公开原则和陪审法院与在各国法典中它们的实施情况，并且根据法律的要求和适当性并顾及各国经验的检讨》 (1845) 、《德国刑事诉讼在法院惯例中的发展以及同英国法国刑事诉讼的详细比较》（第四版，1845、1846) 、《英格兰、苏格兰和北美的刑事诉讼同政治、伦理和社会状况的关系及法律习惯的个别性》 (1851) 、《关于欧美重罪法院的实效及其优点、缺陷与改善》 (1864、1865）等论著，在刑事法律领域进行了卓有成效的比较研究。

（三） 比较法学在英国的兴起

19世纪的英国，经过了工业革命的洗礼。工业革命所充分展示出的工业发展的强有力的需求刺激以及由此引起的一系列发明和改造，使英国的经济结构和社会结构在一个非常短的时期内发生了根本的变革。尤其重要的是，工业革命“使世界统一起来，统一的程度极大地超过了世界早先在罗马人时代或蒙古人时代所曾有过的统一程度”. \斯塔夫里阿诺斯： 《全球通史： 1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，291页，上海，上海社会科学出版社，1992. 经济结构和社会结构的根本变革一方面使传统的法律制度与社会现实的矛盾尖锐了起来，从而提出了法律变革的要求。社会变革为比较法学的发展提供了契机。另一方面，伴随着这种社会现实的变革，19世纪的英国，曾经深刻影响了英国的政治和法律实践的、带有浓重自由主义色彩的洛克（John Locke,1632-1704）的自然法思想逐渐丧失它的统治地位。著名法学家布莱克斯通（William Blackstone, 1723-1780）曾对普通法的定型化、系统化作出了重要贡献，他闪耀着自然法思想光辉的普通法理论以及他所极力修补和维护的传统的普通法，这时也显示出与19世纪的要求之间的巨大差距，法学家们开始关注法律的社会效果，从现实需要出发对法律进行实证主义研究。

如果说，19世纪欧洲大陆国家的比较法学的兴起是伴随着法典编纂的需要即立法的需要而出现的，那么，英国19世纪比较法学的兴起则主要是伴随着司法实践的需要而发生的。在法院的司法审判中，尤其是在对疑难案件、没有先例可循的案件的审理中，法官们常常会比较援用罗马法、教会法和大陆法的处理方式和原则。

19世纪，以边沁（Jeremy Bentham, 1748-1832）为代表的功利主义法学、以奥斯丁（John Austin, 1790-1859）为代表的分析法学和以梅因为代表的历史主义法学相继在英国兴起，尽管他们的学术思路各不相同，但这些学者们都广泛运用比较法，获得了丰硕的研究成果。梅因通过对人类古代法律的比较研究，写下了著名的《古代法》. 1869年，梅因到牛津大学担任“历史和比较法”讲座教授，为比较法学在英国的发展作出了重要贡献。对19世纪英国比较法学的发展起了重要推动作用的还有牛津大学的法理学教授波洛克、著名的法律史学家剑桥大学教授梅特兰（Frederic William Maitland, 1850-1906 ）和宪法学家戴雪（A.V.Dicey, 1835-1922) ，他们不仅在理论上倡导比较法学，而且以他们深厚的学术造诣充分展示了比较法学的魅力，通过他们的研究推动了比较法的发展。1900年，第一届巴黎国际比较法大会，波洛克出席并作了富有见地的发言，给当时的比较法学带去了一股海洋上的清风。所有这些，使英国法律超越传统价值观念，接纳世界优秀法律文化成果成为可能。因而也为比较法学在英国的发展奠定了基础。这一时期，英国还出版了大量将英国法与德国法、法国法、罗马法等法律进行比较研究的成果。这些比较法成果参见李秀清等： 《20世纪比较法学》, 236～237页，北京，商务印书馆，2006. 

比较法在法律实践的运用，边沁的理论对之发生了深刻影响。边沁认为，英国的法律太古老，不能提供安全和平等保障、不能带来最大幸福。他主张用功利原则作为各项法律制度优劣的衡量标准，他通过广泛的比较考察，提出了改革英国法律制度的主张和方案，推动了19世纪英国的法律改革。1895年，英国成立了比较立法学会并创办了会刊，现称《国际法与比较法季刊》 (International and Comparative Law Quarterly) . 作为比较法研究的专门学术机构，它为英国的比较法学的发展作了卓有成效的工作，使英国的比较法研究进入了一个新的阶段。

（四） 比较法学在世界范围的确立

19世纪，比较法学也开始在美国、日本和中国等国兴起。虽然它没有像在欧洲那样蓬勃发展，但由于社会变革以及由此引起的法律改革的需要，比较法日益得到关注和应用。

从比较法在这些国家的发展，我们看到，19世纪，比较法不再仅仅是研究方法，比较法已经有了专门的研究机构，研究队伍，有了独到的研究成果，有了自成体系的知识领域，比较法作为一门科学兴起并得到了长足发展。学者们认为，法是一种文化现象，因此，研究法现象、法形态、法律功能以及法律的社会效果等，就不可能将视野局限在一国法律之内，而应该进行法的比较研究 . 参见大木雅夫： 《比较法》，范愉译，16页，北京，法律出版社，1999. 

1900年，法国比较立法学会在政府的支持下举办了第一届国际比较法大会，这次大会是在西方经济政治得到充分发展，国际政治经济交流日益频繁、法学研究十分活跃的背景下召开的，与会者对比较法研究的未来充满了热情和希望。这次大会的主题是对比较法基本理论和实践问题展开讨论。来自世界各地十几个国家的与会者向大会提交了76篇论文，分别对比较法的概念、性质、研究目的，比较法与法学教育，私法、公法和犯罪学等议题进行了充分讨论，会议论文和报告以及相关的评论于1905年和1907年分两卷出版。第一届国际比较法大会是整个19世纪比较法迅速发展的成果的充分展示，也是比较法学发展的一个新的里程碑，它将比较法研究推向了新的阶段。

四、 20世纪比较法学的发展

20世纪比较法学的发展主要表现为两个方面： 一是研究的宗旨从寻求世界统一的共同法向致力于增进不同国家法律的相互了解和借鉴转变；二是完成了从单纯的立法比较向广泛深入的学术研究的转变，比较法学在世界范围内的蓬勃发展，成为法律科学发展的重要标志。尤其是20世纪末期以来，比较法学无论是在方法论上，还是在理论研究的深度和广度上，都有新的突破。

（一） 研究宗旨从探求共同法向谋求法律的借鉴与和谐转变

20世纪初，人类跨入了现代门槛，这一时期，跨国经济贸易以及国家间的交往日益扩大，国际间日益紧密的政治经济联系，使得增进对各国法律的了解，加强国际合作，谋求法律的统一成为法学家的理想和学术研究的一项重要任务。法学家们以极大的热情和广博的胸怀描绘了一幅世界统一法律的蓝图，他们在“共同法”观念指引下，试图通过比较法研究，发现各国法律中的共同点，发现法律的普遍规则，找到普遍性问题的“解决仓库”. 参见\K.茨威格特、H.克茨： 《比较法总论》，潘汉典等译，107页，贵阳，贵州人民出版社，1992. 从而促进各国法律的统一。1900年的第一届国际比较法大会，正是在这样的背景下召开的。在这次会议上，法国著名比较法学家萨莱伊和朗贝尔（Edouard Lambert, 1866-1947）的报告深刻体现和表达了这一时期比较法学的研究宗旨和方向。

萨莱伊于1883年获法学博士学位，先后在格勒诺布尔法科大学开展法制史讲座，在第戎大学讲授法制史，在巴黎大学讲授刑法，并从1901年开始专任巴黎大学比较法讲座教授。萨莱伊是新康德主义法学家，他从法哲学的普遍主义出发，致力于寻求一种普遍适用的、可变的法。萨莱伊认为，比较法有自己独立的研究目的、原则和方法，是国内法的辅助性学科。他认为由于人类法律是随着社会的发展演进的，并且，在这一演进过程中表现出一些联系和共同性，因此，法学家既不应该停留在一味认识法的发展过程、顺应静观的历史主义立场上，也不应该去探求永恒不变的自然法，而应该去探求“文明人类的共同法”。这种共同法，是建立在各国不同法律之中的普遍的共同基础之上的。这种研究的目的，是在人类法律的共同的基础之上，实现世界法律的统一，达到理想法状态。通过比较法，发现共同法。

朗贝尔的报告也提出了“立法共同法”概念，朗贝尔也认为，法律主要是社会基础的反映，随着社会与经济的变化，法律会逐步发展并日趋国际化，因此，他认为，比较法是法学的一个分支，是法律科学的制高点，通过对不同国家的法律制度的比较研究可以发现所有法律制度的共同基础，这就是“立法共同法”。朗贝尔认为，萨莱伊追求整个文明人类普遍适用的法，这一目标所涉范围太大，否认存在抽象的普遍适用的法。朗贝尔的“立法共同法”概念更强调比较研究的实践性和实证特征，主张通过对不同国家法律的考察，对法律决策和立法产生影响，实现具有同等文明程度的国家间具体法律的统一。朗贝尔还试图通过比较法来改革法学教育，通过法学教育促进各国法律的趋同发展。

1914年，德国比较法律科学和国民经济学国际协会在柏林召开成立20周年庆祝大会，该协会的创始人费利克斯·迈耶尔重申： “通过法律比较走向法律统一，追求法律的完善和协调”是协会创办的宗旨。

20世纪初期比较法学研究中，也有学者反对共同法观念，认为世界法律的统一是不可能的，尤其是公法的统一是不可能的。认为对所有人实施统一的法

第一章 比较法基础理论1

第一节 比较法学的概念和研究对象1

一、 比较法和比较法学1

二、 比较法的本质和比较法的研究对象 3

三、 比较法学与相关法学学科的关系5

第二节 比较法的历史发展7

一、 对比较法学的创立产生影响的相关学说和观点7

二、 作为纯粹方法论的比较研究的历史10

三、 19世纪中叶比较法学的兴起14

四、 20世纪比较法学的发展19

第三节 比较法的基本功能26

一、 深化理论认识，扩大研究视野26

二、 加强不同法律文化和法律制度间的了解和交流，寻求

世界法律的协调统一27

三、 促进本国法律的改革和完善 28

四、 引领法学教育达到一种新境界29

第四节 比较法的方法论30

一、 比较对象的选择30

二、 结构比较和功能比较32

三、 宏观比较和微观比较34

四、 认识、抽象和评价34

第五节 比较法理论中的共同法论和法系论36

一、 比较法学的共同法论36

二、 比较法学的法系论38

第二章 民法法系44

第一节 历史基础44

一、 民法法系的源起--古罗马法45

二、 中世纪罗马法复兴50

三、 自然法思想与法国大革命57

四、 民法法系的特征61

比较法总论第二节 法典编纂运动及其成就62

一、 “法典”词源探究62

二、 近代法典编纂运动的兴起64

三、 法国的法典编纂及其成就68

四、 德国的法典编纂及其成就74

第三节 法律渊源81

一、 制定法82

二、 习惯法87

三、 判例法 89

四、 法理和一般原则91

五、 法律规则92

六、 条约和欧洲的法律93

第四节 法律分类94

一、 公法和私法的划分94

二、 公法100

三、 私法107

四、 混合法113

第五节 法律教育与法律职业115

一、 法律教育115

二、 法律职业118

第三章 普通法系122

第一节 历史基础122

一、 普通法系的历史渊源122

二、 普通法的形成124

三、 衡平法的兴起126

四、 英国法在美国等海外地区的传播128

五、 普通法系的形成与分布133

第二节 法律渊源134

一、 普通法系法律渊源的特点、成因与发展趋向134

二、 判例法137

三、 制定法144

第三节 法律分类147

一、 普通法与衡平法147

二、 信托财产权的独特划分157

第四节 法律教育与法律职业165

一、 法律教育165

二、 法律职业173

第四章 伊斯兰法系180

第一节 伊斯兰法系的历史基础180

一、 伊斯兰法的概念180

二、 伊斯兰教和伊斯兰法的诞生181

三、 伊斯兰法的发展182

四、 伊斯兰法的改革184

五、 伊斯兰法的复兴186

六、 伊斯兰法系的形成187

第二节 法律渊源和伊斯兰法学189

一、 一致公认的法律渊源190

二、 辅助的法律渊源194

三、 伊斯兰法学196

第三节 伊斯兰法的主要内容和特征200

一、 伊斯兰法的基本制度200

二、 伊斯兰法的主要特征208

第五章 比较法视野中的法律移植214

第一节 法律移植理论概述214

一、 法律移植的概念214

二、 法律移植理论的争议217

三、 法律移植的原因221

四、 法律移植的方式、对象与内容224

五、 法律移植的效果227

第二节 法律本土化229

一、 法律本土化的概念229

二、 法律本土化的表现形式231

三、 法律本土化的理论依据232

第三节 法律移植与中国法制现代化234

一、 “西法东渐”与我国法制的近代转型234

二、 法律移植与中国法制现代化的路径选择236

第六章 全球化背景下世界法律的发展247

第一节 欧洲经济一体化的背景与欧洲联盟法的形成247

一、 欧洲经济一体化背景247

二、 欧洲联盟法的形成250

第二节 欧洲联盟的法律渊源256

一、 欧洲联盟的法律渊源256

二、 欧洲联盟法律与其成员国法律的关系259

第三节 法律的全球化与法律统一263

一、 欧盟法与法律的全球化、统一化263

二、 全球化背景下传统法系之间的相互渗透和融合265

参考文献269