《民法典与罗马法》一书，分两大部分：第一部民法典，由“穿过新冠肺炎危机入典的《民法总则》”“我国《民法典》规定的纯粹法律行为的罗马法起源和比较法研究”“《民法典》不采用债法总则的本国立法史和比较法依据”等12篇论文组成；第二部分罗马法，由“《学说汇纂》38位作者的籍贯与罗马法的文化身份”“当自由遭遇皇库利益以及其他利益——为保全自由而判给遗产制度研究”“罗马法中的客体作伪型诈骗罪向后世的主体作伪型诈骗罪的演变” 等6篇论文组成。

本书核心部分是“中国民法典的罗马法基础”，也是作者研究成果最集中的部分，即从罗马法出发，深入研究我国《民法典》有关条文的来由、比较法状况以及司法适用建议等。书中指出民法的大部分问题都是历史问题并发源于罗马法，离开了历史背景，对《民法典》有关条文的理解就会陷入想当然的结论。研究罗马法历史，研究罗马法中各种法条内容，是为当下中国社会发展现实的需求，如何理解《民法典》条文规定，如何提出解决问题的方案。本书作者的18篇论文都朝这个方向做出了努力。

序言

我国《民法典》于2020年5月28日问世，触发了我的写作激情。在5月28日之后，我写了7篇研究论文。它们是： 穿过新冠肺炎危机入典的《民法总则》，讲新冠肺炎危机对于2019年生效的《民法总则》的影响； 《民法典》第322条规定的添附规则的历史起源与比较法研究，揭示了《民法典》第322条规定的三种“人工添附”所依附的添附制度的来龙去脉； 论《民法典》第320条确立的从随主规则的历史演进及我国适用，探讨了从随主原则对于简单从物与复杂从物的不同效果； 《民法典》规定的混合制度的罗马法起源、历史演变和中国适用，论述了侵权性混合和商事混合共同被《民法典》第322条涵摄的可能； 《民法典》不采用债法总则的本国立法史依据和比较法依据，揭示了《德国民法典》设立债法总则是未看破罗马人和法国人留下的机关的结果； “脱苏”与1964年民法典草案的政治经济学化——兼论现行《民法典》中的政治经济学条款及其处理，揭示了宪法关于物权的规定与《民法典》关于物权的规定不同的根源； 我国《民法典》规定的纯粹法律行为的罗马法起源、比较法沿革与本土适用，探讨了限制法律行为的优势方滥用时间要素凌迫对方的必要以及限制的范围。它们皆为助人理解和适用我国《民法典》的有关规定服务。

另外，在5月28日之前，我还写了研究《意大利民法典》“人民法典”(草案)和《奥斯曼帝国民法典》的论文，也被我算作研究民法典的论文。既然有了10篇论文，编在一起也有厚厚的一册，具备好了结集出版它们的必要条件。正逢厦门大学百年校庆，为此盛事，学校愿意资助出版一些著作，法学院的领导给了我这一机会。于是，我把上述关于我国和外国民法典的论文集中起来，加上少许相关的论文，另外把6篇难以专门结集的6篇罗马法论文捆绑进来，形成一书，作为我对厦大百年校庆的献礼。我在厦大工作了20年，一直享受最好的待遇，怀抱感恩之情。许多高校的百年校庆年头带水分，厦大的这100年，可是实打实的。这所大学与罗马法有特别的缘分，不少罗马法专家在此工作过甚至在此终老。

本书核心部分是“中国民法典的罗马法基础”，也就是发挥我之所长，从罗马法出发研究我国《民法典》有关条文的由来、比较法状况以及适用建议。民法的大部分问题都是历史问题并发源于罗马法，离开了历史背景，对有关条文的理解难免陷入想当然的境地中。但研究历史是为现实服务的，所以，最终还是要提出解决问题的方案，本书收录的论文都朝这个方向做出了努力。

我国《民法典》的颁布，是我国法制史上的一件大事。过去把政法工作理解为掌握“刀把子”(刑法)，无可厚非，因为那时“秤杆子”(《民法典》)尚未问世，现在“秤杆子”出来了，未来的政法工作当是两手抓，一手抓“秤杆子”，一手抓“刀把子”。“刀把子”为“秤杆子”服务。

读者可意会到，我是在描绘正义女神的形象，她可是一手“秤杆子”，一手“刀把子”哟！大家还可注意到，“秤杆子”在她的右手，由此彰显了这个“秤杆子”的主导地位。如果违反“秤杆子”的分配规则行事并达到严重程度，才有“刀把子”出场的机会。如果我们的政法工作能体现这些，那我们的政法工作就走向世界了。

是为序。

2020年11月22日于胡里山炮台之侧

第一部分民法典

穿过新冠肺炎危机入典的《民法总则》

一、 序言

二、 《民法典》第34条第三款的来由及其引申

三、 新冠肺炎与野生动物地位改善

四、 有感动物的主体地位及其准监护

五、 动物地位提升与绿色原则

六、 法人人格权仅限名称、名誉、荣誉三权吗？

七、 新冠肺炎危机有可能把《自然法总则》还原为《民法总则》

八、 简短的结论

我国《民法典》规定的纯粹法律行为的罗马法起源、比较法沿革和本土适用

一、 罗马法上的纯粹行为

二、 从纯粹行为到纯粹法律行为

三、 几个拉丁法族国家的纯粹行为

四、 纯粹法律行为制度的我国适用

五、 简短的结论

《民法典》第322条规定的添附规则的历史起源与比较法研究

一、 罗马法中的添附

二、 罗马法之后现代添附规则的确立史

三、 现代民法典中的添附法

四、 添附制度在1949年后的中国

五、 结论

论罗马私法中的集合从物Instrumentum——在 “奴隶是会说话的工具”

错译背后

一、 “奴隶是会说话的工具”的错译分析及其纠正

二、 Instrumentum在罗马法中的诸含义

三、 Instrumentum fundi的类型和例子

四、 其他Instrumentum

五、 结论和余论

民法典与罗马法

论《民法典》第320条确立的从随主规则的历史演进及我国适用

一、 罗马法中的从随主现象

二、 德国法学家莱芬斯图尔对从随主原则的理论化和类型化

三、 德国法学家霍法克把属物独立于从物

四、 霍法克主从处理模式在现代民法典中的体现

五、 从随主原则在中国

六、 《民法典》第320条在我国的适用研究

《民法典》规定的混合制度的罗马法起源、历史演变和中国适用

一、 兼包意定和非意定混合的罗马法

二、 混合、加工、附合三联式的形成

三、 现代民法典规定非意定混合的诸模式

四、 意定混合在商法中的存在

五、 英美法上的混合制度

六、 跨国立法文件中规定的混合

七、 混合规则在中国

八、 《民法典》第322条规定的混合制度的适用管见

《民法典》不采用债法总则的本国立法史和比较法依据

一、 《民法典》不采用债法总则及其立法史依据

二、 债法总则在罗马法上的形成和遇到的困境

三、 现代民法典对债法总则是否包摄侵权之债的不同处理

四、 新近立法者对采用债法总则的老牌民法典的反思

五、 2002年债法总则为何复现

六、 作为债法崩解结果的民事责任章、侵权责任编和人格权编

七、 结论

1942年《意大利民法典》的民商合一

一、 “民”“商”“合一”析

二、 1942年前意大利的民商合一

三、 1942年《意大利民法典》的民商分立初衷

四、 1942年《意大利民法典》的“民商合一”过程

五、 尾言

“脱苏”与1964年民法典草案的政治经济学化——兼论现行《民法典》中的

政治经济学条款及其处理

一、 政治经济学及其在“试拟稿”中的表现

二、 1964年《试拟稿》与1964年《苏俄民法典》比较

三、 从政治经济学民法典到“通行”民法典

四、 现行《民法典》中的政治经济学条文及其处理

纳粹的“人民法典”的体系及其背后的德国民法思想的去潘得克顿化

一、 从“法律革新”到“人民法典”起草设想

二、 “人民法典”的三个结构设计及其背后

三、 “人民法典”的第三个结构与1942年《意大利民法典》结构的比较

四、 “人民法典”一些结构设计的真理性以及其曾经的设计者的不道德性

论《奥斯曼帝国民法典》中的罗马法基因——兼论罗马法通过伊斯兰法传入

中国的可能及其时间

一、 《奥斯曼帝国民法典》与优士丁尼罗马法的三个重大相同点

二、 贝鲁特法学院作为联系拜占庭法与伊斯兰法的中介

三、 伊斯兰法继受罗马法的种种表现

四、 奥斯曼土耳其人的伊斯兰化及其西化法律改革

五、 《土耳其民法典》对三大罗马法基因的放弃

六、 罗马法通过穆斯林法传播到中国的可能性

七、 结论

反向占有、取得时效、占据空屋运动与所有权积极行使义务——兼论

《魏玛宪法》第153条的历史根源

一、 从两个案例看反向占有

二、 反向占有与取得时效的比较

三、 占据空屋运动

四、 《魏玛宪法》第153条与所有权积极行使义务

第二部分罗马法

《学说汇纂》38位作者的籍贯研究——从西方的穆丘斯学派到东方的

贝鲁特学派

一、 籍贯为罗马—意大利的法学家

二、 籍贯为西班牙的法学家

三、 籍贯为阿非利加的法学家

四、 籍贯为亚细亚的法学家

五、 籍贯为东方行省的法学家

六、 籍贯不详的法学家

七、 对38位法学家籍贯分布及他们彼此关系的解读

八、 结论——兼论罗马法从东方到西方的回归

优士丁尼《法学阶梯》中的希腊哲学

一、 基本说明与文献综述

二、 《法学阶梯》中法的一般理论中的希腊哲学

三、 人法

四、 物法

五、 结论

当自由遭遇皇库利益以及其他利益——为保全自由而判给遗产制度研究

一、 保留在优士丁尼《法学阶梯》中的文本及其初步解释

二、 保留在乌尔比安的《告示评注》中的马尔库斯敕答文本

三、 关于伯比流斯·路福斯的身份的争议

四、 帝政时期敕答的受领人类型

五、 马尔库斯敕答的思想基础

六、 马尔库斯敕答的制度基础

七、 马尔库斯敕答的受益人

八、 后人对马尔库斯敕答的解释和扩张

九、 结论

罗马法奴隶赎身制度研究

一、 切题文献列举和综述

二、 《十二表法》中的奴隶自款赎身

三、 马尔库斯与维鲁斯皇帝创立奴隶自款赎身制度的敕令文本

及其初步分析

四、 奴隶自款赎身制度与类似法律制度的区别

五、 奴隶自款赎身制度运作中的有关问题

六、 结论

罗马人创立的双重多数制及其对后世的影响

一、 采用双重多数制的罗马人民大会

二、 双重多数制对美国总统选举程序的影响

三、 双重多数制对于一些国家修宪程序的影响

四、 欧盟宪法条约采用的双重多数制

五、 非严格的双重多数制

六、 结论

罗马法中的客体作伪型诈骗罪向后世的主体作伪型诈骗罪的演变

——兼论骗赃独立于盗赃的过程及其理由

一、 诈骗罪被确立前古罗马法的诈欺和诈骗

二、 诈骗罪的确立及其案型

三、 诈骗罪的追究以及赃物处理

四、 欧美国家诈骗概念的变化引发骗赃独立于盗赃

五、 旧《阿根廷民法典》对盗赃和“假冒”赃的区别对待

六、 结论

《民法典与罗马法》是从民法的起源——罗马法内容去找寻民法典规定的历史依据，这是目前学术研究中最需要的部分，是研究中国《民法典》内容的基础性文献。

徐国栋，别号东海闲人。1961年生于湖南省益阳市。从1978年至1991年，在西南政法学院、中国政法大学、中国社会科学院研究生院收尽学士、硕士、博士学位。

先后在江西大学、中南政法学院、厦门大学任教；在罗马第二大学、米兰大学和哥伦比亚大学访学，主研民法基础理论和罗马法。

现任外国法制史研究会副会长，民法研究会常务理事。代表作有：《中国民法典研究：徐国栋卷》（厦门大学出版社2017年版）《绿色民法典草案》（社科文献出版社2003年版）《民法基本原则解释－诚信原则的历史、实务、法理研究》（北京大学出版社2014年版）《民法总论》（高教出版社2007年版）等，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文280余篇。